El delito provocado “no es punible”

Ante las dificultades probatorias de algunos delitos cometidos en clandestinidad, se fueron adoptando técnicas especiales de investigación como la intervención de comunicaciones, el uso de agentes encubiertos (especiales e inclusive digitales), entre otros.

También se consideró la posibilidad de evidenciar el delito utilizando un agente provocador, esto es, una persona que realizaba alguna conducta para incitar o provocar el delito, el cual era registrado con medios técnicos audiovisuales; por ejemplo, el que ofrecía la dádiva al funcionario o servidor público. El operativo era armado de modo que no quedaran dudas del delito, incluso impregnando los billetes con reactivos.
El agente provocador cumple la misión de instigar el delito; esto es, busca que se exteriorice la voluntad delictiva y evidencia una conducta punible. Esta técnica no tiene amparo legal. Es decir, no existe norma procesal que regule los supuestos en los que debe proceder y las condiciones en las que tendría que aplicarse para considerarse un acto legítimo. Sobre ello, la Corte Suprema había señalado que en nuestro ordenamiento no era posible utilizar mecanismos para tentar a las personas a cometer delitos, siendo inválido que una persona induzca a otra a cometer un determinado delito (Casación N° 13-2011, Arequipa, fundamento jurídico 10). Respecto a esto último, debe quedar claro que la diferencia entre un agente provocador y un instigador radica en que este último sí tiene la intención de que el delito se realice, mientras que el primero tiene como propósito evidenciar al provocado y que sea castigado.
La posición categórica sobre el carácter no punible del delito provocado y la ilegalidad en la actuación del agente provocador se ha establecido en una reciente Casación (3236-2022, Cusco) en la que se asume una posición de defensa del Debido Proceso y de los derechos del imputado al advertirse que la inducción engañosa del provocador se encuentra al margen de la ley procesal y de las actuaciones debidas en la persecución penal. Por lo tanto, el mensaje judicial es que no se puede obtener pruebas de cargo contra los imputados a cualquier precio.
La mirada para llegar a esta conclusión es desde el derecho material, por la presencia de una voluntad viciada por el engaño. Desde la óptica del derecho procesal, la justificación radica en que el desempeño del agente provocador, sea que se trate de un particular o de un efectivo policial, carece de amparo legal. Se trata, entonces, de una prueba prohibida que deberá ser excluida del acervo probatorio.
Existen todavía posiciones diversas sobre la naturaleza de esta técnica y las condiciones para legitimar su uso, siendo una de ellas, la que debe ser rechazada cuando se trata de crear una voluntad criminal que no existió, pero podría ser válida en los delitos de tracto sucesivo, es decir, en aquellos en los que el delito ya se está cometiendo (homicida serial, por ejemplo). Fortalecer, ante la ciudadanía, el sistema de justicia penal requiere de la observancia estricta de la legalidad y legitimidad de sus fines, así como de los medios utilizados para lograrlos.

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