La apropiación ilícita de fondos de la seguridad social

El 8 de julio del presente año se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley No. 31823, que modificó el artículo 190° de nuestro Código Penal para incorporar una nueva modalidad en el tipo penal de apropiación ilícita común que regula este artículo. Originalmente, el tipo penal previó la fórmula básica de apropiación ilícita de un bien mueble que fue recibido en depósito, comisión, administración u otro título que genera la obligación de entregar, devolver o dar un uso determinado del bien.

Este tipo penal también incorporó las siguientes agravantes: 1) Cuando el agente del delito obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico o depositario judicial; y 2) Cuando el agente del delito se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones que sufren las consecuencias de desastres naturales u otros similares.

La nueva modalidad está descrita en el cuarto párrafo de la Ley No. 31823 y se refiere al objeto del delito cuando se trata de quien se apropia, desvía o dispone indebidamente, en beneficio propio o de un tercero, de los aportes destinados a la constitución, formación, consolidación o desarrollo del fondo pensionario o del seguro social de salud.

Esta modalidad no tiene la máxima escala punitiva que recae en el delito de apropiación ilícita descrita en el tercer párrafo de nuestro Código Penal, que se refiere al destino de los bienes y cuyo marco punitivo de privación de la libertad es de cuatro a diez años. Por el contrario, la modalidad introducida prevé una sanción de tres a seis años de pena privativa de la libertad, sanción que también incluye la pena de inhabilitación, por cuanto se trata de un delito de infracción del deber.

Anteriormente existió una regulación similar, como fue el caso de la apropiación indebida, sobre la falta de pago al Seguro Social por parte de los empleadores de las correspondientes aportaciones. No obstante, no alcanzó mayor efectividad.

En mi opinión, no se ha prestado la debida atención al problema de la apropiación de fondos previsionales y de seguridad social. El debate sobre la ubicación de esta conducta dentro de la normativa penal no ha sido pacífico, puesto que en un momento se le ubicó dentro del rubro de delitos contra la libertad de trabajo y, en otro, se le otorgó el tratamiento de un delito tributario.

La actual ubicación en nuestro Código Penal no es la más apropiada porque la protección penal va más allá del patrimonio, dada la importancia que tiene la seguridad social para el bienestar del trabajador y las contingencias que debe cubrir. Además, deberá diferenciarse con claridad el incumplimiento de la obligación de entrega de las aportaciones por parte del empleador de la apropiación que requiere acreditar que estas pasaron a formar parte del patrimonio de quien solo debía entregarlas o administrarlas.

El esfuerzo por no dejar un espacio de impunidad en esta materia es positivo, más aún cuando se denotan las graves consecuencias para los afectados. Sin embargo, la referida modalidad penal requerirá algunos ajustes en el futuro para que no se convierta en una figura más del derecho penal simbólico.

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