La maternidad y el derecho penal
Desde siempre, se reconocía la maternidad como una experiencia única pero legalmente invisible. Hoy, se le reconoce como una de las bases de la discriminación de la mujer. Es recién a principios del siglo XX que merece una atención especial en la legislación social – laboral, y luego se le ha reconocido paulatinamente en otras áreas del Derecho.
La maternidad es considerada en todo el amplio espectro del Derecho penal: sustantivo, procesal y de ejecución. Se valora la condición de gestante de la mujer en determinados delitos considerando que constituye una circunstancia específica de agravación (feminicidio, agresiones, robo, secuestro, extorsión). La explicación al mayor reproche penal reside en la ventaja que dicha condición puede significar para el agente del delito, el que debe conocer esta condición, pero no se menciona el peligro concreto para la vida e integridad del no nacido, sujeto de derecho, titular de estos bienes jurídicos, que todavía es invisible incluso para el Derecho.
Desde otra perspectiva se prevé la posibilidad de la madre gestante imputada o condenada no tenga que sufrir la privación de la libertad efectiva, sino que es posible acudir a alternativas distintas de la prisión preventiva como el arresto domiciliario o la vigilancia electrónica, o diferentes de la pena privativa de libertad como la suspensión de la pena, reserva del fallo y conversión de penas. Estas medidas pueden alcanzar a los casos de mujeres con hijos pequeños y suele tomarse en consideración la situación de desamparo, así como la falta de provisión de alimentos cuando se trata del único sostén del hogar. Es en estos casos debidamente acreditados, el interés superior del niño juega un papel fundamental en la determinación concreta de la pena.
Por otro lado, en el Derecho de fondo, existen otras situaciones particulares a evaluar, por ejemplo, el considerar que cuando muere el niño como consecuencia de actos de la pareja, la madre tenga que responder en igual o mayor medida que el autor, responsabilidad que recae sobre ella por abandono u por omisión, siendo importante evaluar si esta mujer se encontraba o no, en un contexto de violencia de género para observar si podía intervenir sin riesgo personal, así como determinar si conocía el peligro en el que se podía encontrar su hijo. Este último punto no siempre funcionará en el modelo social: “la madre conoce todo de sus hijos”; se debe tener en cuenta que podría tratarse de una mujer que cumple más de un rol social, madre y trabajadora; siendo fundamental no confundir el reproche penal con el moral por no cumplir debidamente la expectativa social sobre la maternidad.
El enfoque de género justifica un tratamiento diferenciado en todos los ámbitos señalados, pero, además, actualiza y enriquece el análisis que debe darse a institutos de una larga tradición, pero que no tuvieron en consideración la posición que le corresponde la mujer. Mucho que reflexionar. Y más aún que hacer.
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